Criterio de escogencia del contratista

Por Martín Peñaranda – Abogado

El principio de selección objetiva para la escogencia del contratista, fue establecido y fortalecido a través de la ley 1150 del año 2011; normatividad que estableció cinco modalidades de selección del contratista, pero en esta oportunidad solo se tocaran tres, que son: licitación pública, selección abreviada de bienes y servicios de características técnicas uniformes; y la modalidad de mínima cuantía, donde se podrá observar, que poseen procedimiento diferentes, y lo más importante, poseen diferentes reglas de escogencias y calificación al contratista.

Pautas que deben estar posesionados en los pliegos de condiciones, hablando de licitación pública y selección abreviada; ya que en la modalidad de mínima cuantía los criterios de escogencias se prescriben en la invitación pública.

Estas dos figuras jurídicas, pliegos e invitación pública, deben estar respaldos bajo unos estudios previos, donde se elabora un estudio de mercado, estudio de riesgos, el objeto a contratar, la modalidad bajo la cual se va a contratar para satisfacer una necesidad, y entre otros estudios que obedecen al principio de planeación.

Cuando se habla del procesos de [1]licitación pública, se debe aclara que la experiencia, capacidad jurídica y capacidad financiera, se [2]tendrán en cuenta como requisitos habilitantes para entrar a participar en el proceso de licitación, jamás podrán tenerse en cuenta como requisitos de escogencia, ni para sumar puntos dentro de las exigencias pactadas en el pliego de condiciones; ya que dentro de esta modalidad de selección no se podrá optar por el mejor oferente, sino que se escoge la oferta más favorable para la entidad, aunque se culmine adjudicado el contrato al oferente más pequeño o a la empresa menos conocida, y dejando por fuera al oferente con el musculo financiero más fuerte y con mayor experiencia.

Dentro de la licitación pública, simplemente se debe tomar en consideración los factores técnicos y económicos para seleccionar la oferta más ventajosa para la entidad, de conformidad con las siguientes alternativas:

la ponderación de los elementos de calidad de acuerdo a los puntajes señalados en el pliego de condiciones
los elementos de calidad y precios soportados en costo beneficio para la entidad
y que se ajuste a la satisfacción de los fines esenciales del estado, los cuales serán exigidos por la entidad dentro de los pliegos de condiciones.

Por lo anterior, vemos claramente que en la escogencia del contratista, no es importante la experiencia, ni el musculo financiero del proponente, sino quien haga la mejor oferta para la entidad estatal, de acuerdo a la calidad del producto, y a las reglas económicas de costo beneficios.

Es de importancia señalar, que en los contratos de obra pública no debe tenerse en cuenta a la empresa que ofrezca ejecutar el objeto contractual en un menor tiempo, ya que prevalece la calidad de la obra, tal como lo prescribe el artículo 5 de la Ley 1150 del año 2007.

Por otra parte, se observa que la selección [3]abreviada de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de uso común entre las entidades estatales; y la [4]contratación de mínima cuantía, cambian los requisitos de escogencias del contratista notablemente, ya que en estas dos modalidades no importa la calidad del bien que se vaya a comprar, sino que se escoge a quien ofrezca el menor precio, sin tener en cuenta la característica o condición de duración del bien que requiere comprar la entidad.

Uno de los claros ejemplos donde la entidad utiliza la selección abreviada es en la compra o adquisición de útiles de oficina, como papelería, computador, tinta de impresora, bolígrafos, y demás bienes de común utilización; pero es aquí donde surge una gran duda, ya que el único requisito es ofrecer el menor valor sin tener en cuenta la calidad; dejando a la zar el buen funcionamiento de la administración pública, la administración judicial, y demás órganos y ramas del estado; al no brindar las mejores herramientas a los empleados o funcionarios públicos para ejercer cómodamente sus labores.

A lo largo de los años siempre hemos escuchado decir, que las empresas privadas funcionan de una mejor manera, al tener computadores con mayor memoria, son más rápidos, y sobretodo que son más duraderos, ya que el departamento de compras no solo observan el valor del bien mueble que desean comprar, sino la calidad a través de la ficha técnica.

Ahora bien, en aquellos casos donde haya un empate en la oferta, la ley 1150 del 2007, y la 816 del año 2003, prevé unos factores de desempate, que son:

“i) la promoción de bienes y servicios nacionales; ii) incentivos en favor de personas con discapacidad; iii) convocatorias limitadas a Mipyme; y iv) factores de Desempate.

2. (i) la promoción de bienes y servicios nacionales; y, (ii) la promoción de la incorporación de componente nacional en bienes y servicios extranjeros.3. Estos puntajes deben ser incluidos en todos los Procesos de Contratación, excepto: (i) cuando haya lugar a la selección directa del contratista, cualquiera que sea el régimen de contratación aplicable; (ii) en los Procesos de Contratación de selección abreviada para la adquisición o suministro de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes de que trata la Ley 1150 de 2007; y, (iii) en los Procesos de Contratación de mínima cuantía de que trata la Ley 1150 de 2007.”[5]

Aunque en la anterior cita logramos hallar otros criterios de adjudicación de contrato, es notable la diferencia que hay en la forma de escoger al contratista de licitación pública, con la adjudicación de contrato en la selección abreviada y en la contratación de mínima cuantía, ya que en estas dos últimas modalidades no se busca calidad, sino el menor precio, sin tener en cuenta el buen funcionamiento de las herramientas de trabajo.

Es de aclarar, que de acuerdo a los estudios previos y estudios de mercado que respaldan el pliego de condiciones y la invitación publica, la entidad debe tener claro cuando esta frente a un precio artificialmente bajo que conlleva a indicios graves de un posible incumplimiento del contrato; por lo que la entidad, está en la obligación de solicitar aclaración y explicación al proponente sobre el valor ofrecido.